Resguardando la voluntad y decisión del paciente respecto a los tratamientos médicos que debiera recibir

FUNDAMENTOS

Existe un grupo de derechos que son innatos al hombre cuya privación importaría el aniquilamiento o desmedro de su personalidad, afirma con toda corrección el maestro Llambias; este conjunto de prerrogativas que corresponden al hombre por su condición de tal desde antes de su nacimiento y hasta después de su muerte son los denominados derechos personalísimos.

Dentro de los derechos personalísimos se encuentra el derecho a la vida y el derecho a la integridad corporal dentro del cual ubicamos lo que se denomina el derecho al cuerpo. Ellos son los que se pretenden tutelar en el presente proyecto, vinculados estrechamente con un valor fundamental como es la dignidad de la persona humana.

Hoy en día, la ciencia médica avanza a pasos agigantados, cada vez hay más tratamientos para las diversas enfermedades, los cuales muchas veces alargan la vida de manera desproporcionada y con dolor, a través de procedimientos invasores, sobre todo en el caso de personas que se encuentran en grado avanzado o terminal de una enfermedad evolutiva mortal, para la cual en el estado actual de la ciencia no existen terapias curativas, prolongando la agonía del paciente aún cuando ese no es su voluntad.

Como la afirma el Dr. Carlos Gherardi, Director del Comité de Ética del Hospital de Clínicas y miembro del de Bioética de la Sociedad Argentina de Terapia Intensiva “El paciente como persona no debe ser nunca un rehén del poder tecnocientífico ni una víctima de las decisiones ajenas a sus deseos o a sus valores” (…) “No solamente no podemos siempre evitar la muerte, sino que a veces no hay que evitarla”.

Los antecedentes jurisprudenciales no hacen más que confirmar una realidad, la obstinación terapéutica o encarnizamiento médico, aún cuando la ley Nacional Nº 17.132 de ejercicio de la medicina, odontología y actividades auxiliares, expresamente en su articulo 19 establece que los profesionales médicos están obligados a respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse salvo excepciones establecidas en dicho articulado.

Debemos distinguir el objeto del presente proyecto, de lo que se conoce como eutanasia, la muerte que deliberadamente se provoca, para extinguir la vida de un enfermo incurable, que padece una agonía dolorosa a fin de evitarle dichos sufrimientos. Nada tiene que ver con ella, no se trata de que el paciente solicite la interrupción de un tratamiento (eutanasia activa) ni de dejar al paciente sin alimentos, ni terapia alguna (eutanasia pasiva o por omisión), sino que lo que se pretende es posibilitar al paciente que manifieste su oposición a intervenciones invasoras que impliquen medios artificiales de mantenimiento de la vida teniendo en cuenta el grado de evolución irreversible de la enfermedad que padece.

La eutanasia en nuestro derecho no está permitida, la producción por otro de la muerte de una persona enferma debe ser encuadrada dentro de la figura delictual del homicidio conforme al artículo 79 Código Penal.

La finalidad perseguida a través de las declaraciones de voluntad anticipadas, es posibilitarle al que padece de una enfermedad terminal e incurable, evitar el encarnizamiento médico u obstinación terapéutica que producen una demora o dilación del proceso natural de la muerte. No puede negarse a ninguna persona el derecho a una muerte digna. Ante todo está el resguardo de la dignidad de la persona, el respeto de su autonomía de voluntad y su intimidad.

ENFOQUE CONSTITUCIONAL Y JURISPRUDENCIAL

Desde la perspectiva constitucional, la cuestión de la declaración Anticipada de Voluntad, remite al art. 19 de la Carta Fundamental en el orden federal, cuyos alcances respecto de cuestiones análogas a las aquí planteadas fueran claramente explicitadas en el paradigmático caso “Bahamondez” por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallo que mereciera notas aprobatorias de reconocidos juristas nacionales.

En la mencionada sentencia se sostuvo claramente que “de conformidad con los principios enunciados, cabe concluir que no resultaría constitucionalmente justificada una resolución judicial que autorizara a someter a una persona adulta a un tratamiento sanitario en contra de su voluntad, cuando la decisión del individuo hubiera sido dada con pleno discernimiento y no afectara a derechos de terceros” (del voto de los Ministros Augusto C. Belluscio y Enrique S. Petracchi).

En un sentido complementario, en su voto conjunto los Ministros Carlos S. Fayt y Rodolfo C. Barra, argumentaron respecto de la negativa de un paciente a ser sometido a un tratamiento médico contra su voluntad que: “En el caso se trata del señorío a su propio cuerpo, y en consecuencia de un bien reconocido como de su pertenencia, garantizado por la declaración que contiene el art.19 de la C.N. La estructura sustancial de la norma constitucional está dada por el hombre, que despliega su vida en acciones a través de las cuales se expresa su obrar con libertad. De este modo, vida y libertad forman la infraestructura sobre la que se fundamenta la prerrogativa constitucional que consagra el art.19 C.N…”. En el mismo voto conjunto de ambos Ministros se puntualizó además que: “Se trata en definitiva de los derechos esenciales de la persona humana relacionados con la libertad y la dignidad del hombre”.

A modo de síntesis en los distintos votos en la sentencia “Bahamondez”, se infiere sin hesitación que tratándose de conductas autorreferentes (aquellas con relación a las cuales las consecuencias sólo recaen sobre la propia persona, no afectan derechos de terceros y no comprometen intereses públicos relevantes), las decisiones autónomas hacen a la idea misma de la dignidad de la persona humana y al respeto a sus libertades fundamentales.

Resulta pertinente recordar que en el señero caso Bahamondez , y en el ya referido voto conjunto de los Ministros Fayt y Barra, se asignó particular relevancia a las previsiones del art. 19 numeral 3 de la ley 17.132, ordenamiento que si bien sólo rige de manera inmediata hoy día en el ámbito jurisdiccional de la Capital Federal (por tratarse de una ley dictada por el Congreso como poder legisferante local), conforme a reiterada jurisprudencia resulta aplicable en los ámbitos jurisdiccionales provinciales, en ausencia de legislación local específica, y por aplicación de las previsiones del art. 16 del Código Civil.

En la citada disposición normativa, se consagra como deber de los profesionales de la medicina, y por regla, “respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse”, previsiones que si bien literalmente se refieren a decisiones actuales de un paciente, consagra como principio rector de carácter general el respeto a la autonomía personal, que, a juicio del proveyente, y con sustento en las consideraciones que se efectúan en la presente sentencia se prolonga, conforme a pautas generales de razonabilidad, y adecuada y prudente ponderación de las circunstancias, también a decisiones futuras como las contempladas en las denominadas directivas anticipadas.

En un fallo jurisprudencial de la Suprema Corte de Buenos Aires, la ministro Kogan, entre otras muchas consideraciones fundamentó su opinión en el sentido que: “…Si bien la vida es un bien supremo y el primer derecho de toda persona, éste debe armonizarse con el derecho a la autonomía, a la autodeterminación y a la libertad individual de cada ser humano reconocidos en el art. 19 de la Carta Magna, con estrecha relación con la dignidad de la persona contemplada en instrumentos internacionales de jerarquía constitucional (arts. 5.1., 7.1. 11.1 y 16, Convención Americana sobre Derechos Humanos, 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros)”.

Señaló también que: ” La vida no puede mantenerse en cualquier circunstancia y a cualquier costo, pues ese bien acarrea también el derecho de vivir en condiciones de dignidad” y que “…debe primar la autonomía de la voluntad del paciente que en virtud de su derecho a la autodeterminación sobre su persona y su propio cuerpo, decide rechazar un determinado tratamiento médico, aunque esa negativa pudiera poner en peligro su vida”.

Acorde lo aquí señalado, es que a nivel nacional, encuentra basamento jurisprudencial el tema tratado en cuanto a la viabilidad de una manifestación anticipada de voluntad.

ANTECEDENTES EN EL DERECHO COMPARADO

La institucionalización de la declaraciones de voluntad anticipadas de carácter solemne y escrito comienza a generalizarse en Estados Unidos, a partir del caso jurisprudencial Salgo c/Leland Stanford Jr. University Boar of Truste del año 1957, que impuso la obligación de indemnizar cuando se traspasen los límites del consentimiento otorgado por el paciente o cuando se conculcaba una prohibición suya.

En el año 1973, se reafirma la tendencia en torno a las declaraciones de los pacientes conocidos como “living will” o “testamentos vitales”, con la declaración de los consumidores americanos que se conoce con el nombre de “Carta de los derechos de los enfermos en los Hospitales de los Estados Unidos”, confirmándose la tendencia a partir de la resolución del caso Cruzan del año 1990, donde el Tribunal supremo de Estados Unidos, confirma la sentencia del Tribunal Supremo del Estado de Missouri sobre la imposibilidad de los padres de Nancy Cruzan a suspender el tratamiento médico que le permitía continuar con vida vegetativa, por carecer los mismos de la debida autorización evidente, clara y convincente de su hija para hacerlo; de esta forma el Tribunal reconoció que en virtud del principio de Libertad Ciudadana todos los adultos capaces tienen un derecho constitucional a rehusar tratamiento médico que comprende la nutrición e hidratación que los mantiene con vida.

A partir del año 1990 los “living will” se encuentran reconocidos por la Ley Federal que da la facultad de adoptarla o no, con o sin modificaciones por cada Estado de la Federación.

En otros países como Holanda o Japón la existencia de los testamentos vitales se vincula necesariamente con la despenalización de la eutanasia, dado que allí se han legalizado determinados supuestos de la eutanasia.

En Italia, Austria, Alemania y particularmente en España, a través de la ley 41 (2002) y de los respectivos decretos de las comunidades autónomas, por ejemplo de Canarias, los testamentos vitales adquieren un significado similar a los “living will” en cuanto instrumentos jurídicos válidos para expresar la voluntad del paciente de cómo desea ser tratado en sus últimos momentos dentro de la legalidad vigente.

NATURALEZA JURIDICA

Como hemos tenido oportunidad de observar en el derecho comparado la manera de llevar a la práctica o materializar la manifestación de voluntad del paciente asume la forma jurídica del denominado testamento vital.

Esta figura jurídica es ajena a nuestro derecho, no podemos ubicarla dentro del derecho sucesorio ya que como reza el artículo 3607 del Código Civil “… el testamento es el acto por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte…”

En tanto el testamento vital como se regula en el derecho extranjero es un acto por el cual se dispone para antes de la muerte de la persona que lo realiza, sobre los tratamientos asistenciales que desea recibir y los que no desea, cuando se halle en situación lúcida de decidir sobre sus propios actos.

Es por todo ello que no podríamos implantar esta figura jurídica en nuestro ordenamiento legal, sin incurrir en una grave violación a nuestras disposiciones de fondo, particularmente las establecidas en el Código Civil.

El proyecto que propugnamos materializa la facultad de manifestar la voluntad en lo que denominamos Declaración de Voluntad Anticipada de la misma manera que lo hace el proyecto de la provincia de Río Negro que tiene el mismo objeto, por entender que se trata de la figura jurídica más adecuada a nuestra legislación de fondo.

La declaración de voluntad Anticipada, por consiguiente, es una declaración de voluntad de persona capaz, respecto a las instrucciones acerca de los tratamientos médicos que deberán respetarse en el futuro en previsión de la concurrencia de circunstancias clínicas que le impidan expresar su voluntad en ese momento.

Es un acto entre vivos, de carácter formal en virtud de que se requiere que sea manifestada en presencia del director de hospital publico y de dos testigos o también, a voluntad del paciente, la que podrá manifestar ante escribano revistiendo en dicho caso el carácter de instrumento público. Además se requiere en ambos casos la incorporación de dichas Declaraciones de Voluntad Anticipada a la historia clínica y remitidas en forma inmediata al Registro de Voluntades Anticipadas, creado dentro de la órbita del Ministerio de Salud a los fines de posibilitar la gratuidad del mismo y siguiendo los antecedentes de la ley 41 del año 2002 de España. Una vez registradas los Declaraciones de Voluntad Anticipada en el mismo, el médico podrá consultar dicho registro toda vez que el paciente ingrese en el servicio médico sanitario.

CONCLUSIÓN

Para concluir la presente exposición que fundamenta y establece las pautas que deben primar al momento de considerarse el tema aquí abordado, se hace necesario establecer como principio rector de esta Declaración el derecho a la autonomía de la voluntad, basado en el respeto a la dignidad y la autodeterminación de las personas, enunciados por el artículo 19 de la Constitución Nacional, el cual confiere sustento a aquella autorización regulada por la presente ley, facultando al individuo con pleno ejercicio de su capacidad, a rehusarse a someterse o continuar tolerando un tratamiento médico determinado, aunque con su negativa malogre su vida o lo que le queda de vida.

De lo cual se desprende que si bajo determinadas circunstancias una persona en peligro de muerte puede decidir no afrontar una intervención terapéutica recomendable según la praxis médica, haciendo valer su autonomía, no vemos por qué no estará facultado en cualquier momento de su vida a manifestarla previendo una situación que le permita decidir sobre su voluntad de someterse o no a determinados tratamientos médicos en un momento ulterior de su vida que carezca de capacidad para hacerlo.

Por lo cual debe estarse, entonces, a la decisión del paciente adoptada en un ambiente libre de otra presión que no sea la inherente al contenido dilemático de la propia situación existencial, para finalmente remarcar que en ausencia de claras directivas anticipadas del propio paciente, ningún tercero puede válidamente tomar decisiones en nombre de éste, cuando ello implica poner en peligro la vida del paciente.

Por tales razones expuestas es que se hace necesaria la aprobación de esta ley por la cual se regula la figura de la Declaración Anticipada de Voluntad y se establecen los parámetros fundamentales a los cuales esta debe atenerse, como así también su registración a los fines de que sea conservada, como así también tenga publicidad suficiente para que su aplicación sea efectiva.-

FUENTES

Augusto Mario Morello, “La Corte Suprema y el recurso extraordinario: replanteos impostergable”, en Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina, 21/08/2002.

Fernando Lolas Stepke, “Hacia una Bioética para América Latina y el Caribe, en revista “Bioética y Cuidado de la Salud. Equidad, Calidad y Derechos”, Ed. OPS/OMS, Santiago, Chile, 2000.

Germán J. Bidart Campos Daniel H. Herrendorf, Principios, derechos humanos y garantías, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1991.

Miguel Ángel Ekmekdjian, Tratado de Derecho Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1994, T.II, ps. 456/472.

Caso M. s/Amparo. Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición Nº 1 Mar del Plata.-

La objeción de conciencia frente a los tratamientos médicos; J.A. 1993-IV-555 con nota de Julio César Rivera, titulada “Negativa a someterse a una transfusión sanguínea”.

EL SENADO Y LA CÁMARA DE DIPUTADOS

DE LA PROVINCIA MENDOZA

SANCIONA CON FUERZA DE

L E Y:

Artículo 1°.- La presente ley tiene por objeto la regulación de los derechos que le asisten a toda persona usuaria de servicios de salud, respecto de los tratamientos médicos que pudiera recibir en el futuro, a fin de resguardar su dignidad, el respeto a la autonomía de su voluntad e intimidad.

Artículo 2°.- Toda persona capaz, mayor de 21 años, tiene el derecho de expresar su consentimiento a través de la Declaración de Voluntad Anticipada (DVA), aceptando o rechazando anticipadamente, tratamientos médicos que pudieren proponérsele en el futuro, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarla personalmente.

Artículo 3°.- Se entiende por Declaración de Voluntad Anticipada (DVA), la manifestación de voluntad escrita, con fecha cierta y rubricada, de toda persona capaz que exprese, mediante consentimiento informado, las instrucciones que deberán respetarse en la atención y el cuidado de su salud que reciba en el supuesto del artículo anterior.

Artículo 4°.- La DVA deberá ser otorgada por el paciente ante el Director del hospital público, en presencia de dos testigos. En este supuesto la presentación y confección de la DVA será gratuita.

Asimismo la DVA podrá ser prestada por ante escribano público con registro en la Provincia, instrumentada mediante escritura pública, cuando ésta fuere su voluntad.

En todos los casos, dicha declaración será asentada y formará parte de su historia clínica.

Artículo 5°.- El consentimiento debe obtenerse después de que el paciente reciba información completa de las opciones clínicas disponibles, respecto de diagnósticos, intervenciones quirúrgicas, procedimientos terapéuticos invasores, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre su salud y calidad de vida.

El médico proporcionará al paciente, en especial, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones.

Artículo 6°.- La DVA deberá contener los datos indentificatorios del paciente, médico tratante, Director del Hospital y de los testigos, tales como:

1. Nombre y apellido.

2. Documento Nacional de Identidad.

3. Número de matrícula, en el caso del profesional médico.

4. Domicilios de los intervinientes.

5. Relación del paciente con los testigos.

Artículo 7°.- No pueden ser testigos los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y/o afinidad con el paciente, los menores de edad no emancipados, los dementes, los ciegos, los que no tengan domicilio o residencia en el lugar, los que no saben firmar su nombre, los dependientes del Hospital.

Artículo 8°.- Será autoridad de aplicación de la presente el Ministerio de Salud de la Provincia.

Artículo 9°.- La autoridad de aplicación regulará el procedimiento adecuado para que, llegado el caso, se garantice el cumplimiento de la voluntad expresada por el paciente.

Artículo 10°.- Créase el Registro de Voluntades Anticipadas (RVA), en el ámbito del Ministerio de Salud de la Provincia, en el que se inscribirá y asentará el otorgamiento, modificación, sustitución y revocación de las Declaraciones de Voluntad Anticipada.

En el Registro deberán anotarse las DVA otorgadas por ante el Director del Hospital como las instrumentadas mediante escritura pública.

Artículo 11°.- El paciente puede modificar o revocar libremente el consentimiento manifestado en la DVA, por escrito o verbalmente, en cualquier momento, siempre que conserve su capacidad y actúe voluntariamente. Toda revocación y/o modificación deberá ser asentada en la historia clínica e informada al Registro de Voluntades Anticipadas. En los casos de modificación siempre prevalecerá el documento otorgado en forma posterior.

Artículo 12°.- La DVA del declarante orientará al médico y/o a la institución sanitaria sobre las decisiones a tomar en su caso y, en particular, si deben abstenerse o aplicarse determinados tipos de tratamientos médicos en el momento oportuno.

Articulo 13°.- La DVA será remitida en forma inmediata por el servicio de salud en el que se realice al Registro de Voluntad Anticipada, creado a tal efecto por la presente ley.

En el supuesto de que la DVA este instrumentada escritura pública la remisión al registro será a cargo del escribano interviniente, pudiendo el interesado acompañar copia certificada de la misma.

Artículo 15°.- Toda persona tiene derecho a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud, y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización conforme a la ley.

Artículo 16°.- La autoridad de aplicación garantizará la accesibilidad por parte de los interesados al Registro de Voluntades Anticipadas, lo cual se instrumentará a través de un sistema informático que permita su consulta.

La información contenida en el Registro deberá ser consultada por el médico tratante al momento de aplicar tratamientos terapéuticos invasores, o procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre su salud y calidad de vida y el paciente no sea capaz de manifestar su voluntad sobre la aplicación o no de los mismos.

Artículo 17°.- Las instrucciones contenidas en la DVA no deben resultar contrarias a la ley.

Están prohibidas, en especial, las instrucciones que impliquen la supresión de la medicación necesaria para aliviar el dolor, o alimentarse y/o hidratarse de modo natural u ordinariamente y toda disposición que implique la práctica de la eutanasia activa o pasiva.

Artículo 18°.- De forma.

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